本文节选自陈云峰的分享，陈云峰是中伦文德律师事务所高级合伙人、互联网金融专业委员会主任，其分享于钛坦白第52期在线课。点击链接，注册成为钛媒体Pro专业版用户，就能免费参与钛坦白在线课，还能与钛客直接交流，并且查看丰富的专业数据和信息。
数字货币的监管现状
从法律上讲数字货币跟通常意义上的法币有着本质的区别。
按照最经典的教科书定义，货币通常具备五个属性，分别是价值尺度，是用来衡量其他一切商品价值大小的尺度，流通手段，即货币充当商品交换媒介的职能，支付手段，指货币被用来清偿债务或支付赋税、租金、工资等，储藏手段，是货币退出流通领域作为社会财富的一般代表被保存起来的职能，世界货币，是货币在世界市场上执行一般等价物的职能 。
数字货币，它基于对一个软件程序的描述，它是代码学里的一个科目，它在一些国家具备支付能力，最近勒索病毒事件中黑客直接索要比特币，这更凸显了它的价值。
从目前市场上出现的ICO项目情况来看，主要是筹集比特币。世界上有好几个国家已赋予比特币合法的法律地位。2013年12月3号，央行联合四部委发布了《关于防范比特币风险的通知》，这是我们国家对于比特币的第一份正式文件。当时，比特币自2010年起一路疯涨，已涨到7000多人民币，达到历史高位，高层认为其风险相对较大。该文件将比特币定义为虚拟商品，明确指出它不是货币，尤其不是法币，不具备货币所拥有的有偿性和强制性等属性 。
第二次发生在2014年3月份，发出通知后比特币价格迅速回落，这种情况与2016年12月份特别相似，不过到了3月份之后交易量依然非常大，当时央行又补充发布了一个通知，该通知是针对银行和第三方支付的限制 。
2014年到2016年这三年，比特币走向相对平稳。2014年之后，P2P野蛮生长，比特币被冷落。2015年股市大起大落，2016年是互联网金融专项整治年，所以这时期比特币相对平静，价格运行平稳。
但是到了2016年下半年，比特币在12月份涨到了8000多人民币，于是央行在元月份约谈了比特币交易的三大平台，随后比特币随着监管层的行动，在几天之内迅速回落到了4000多人民币。
接着从这个起点开始，一直到前段时间，比特币上涨到了32000人民币，这形成了一个大的浪潮，在这个过程中带动了ICO的发展。随着ICO不断兴起，其融资规模持续增大，参与人数迅速上涨，各大媒体和官方机构纷纷采取行动，央行也展开了调研并召开会议。
8月24号，国务院发布了《处置非法集资条例（征求意见稿）》，其中第15条第二款提到，以发行虚拟货币为名义筹集资金的行为，若违反国家许可和相关法律法规，可能会启动行政调查，这是对ICO行政监管的明确信号。这类似于2013年的P2P，2016年8月24号网贷暂行办法出台后，网贷获得了证明。
我们期望《处置非法集资条例（征求意见稿）》颁布实施成为条例后，会有一些关于 ICO 的详细规制，在我国当前的这些环境里，特别是近几年互联网金融的创新型科目，存在两种情况，一种是“法无明文禁止皆可为”，野蛮生长，另一种是一下子出了问题，影响了财产权或人身权等，造成了社会不稳定 。
民间有说法称“一放就乱，一管就死”，不过我们觉得这个条例的颁布是对创新型科目特别是互联网金融有益的，它在这两者之间增添了一项行政监管举措欧易交易所，即行政调查。
ICO的发展现状
这是一张网络上的统计表，在2016年，区块链项目的融资额很低，仅为3.31亿美金。
项目数量
众筹规模
这两张统计图源自上个月于贵阳召开的 ICO 全球大会，会上国务院计算机应急中心吴主任发布了《ICO 发展报告》。从该报告可知，有两个数据上升极为显著，一个是项目数量，另一个是融资规模，融资规模折合人民币已达 26 亿人民币。今年7月19号到8月19号，这是一个月的时间。对于这段时间的融资数字，我们进行了保守估计。我们认为欧意交易所，其可能早已经突破了上半年的26亿人民币额度。
如何运作一次ICO？
首先，区块链技术公司要制作一份关于ICO的项目白皮书，接着，要在众筹平台发布，或者在其他一些媒体上发布；
第二，投资者看到白皮书，就会从中获知所披露的币种。若没有这种币种，可用现金或其他币种在数字货币交易平台兑换。之后，投资者能够通过众筹平台，将币投给区块链技术公司，或者贡献给区块链技术公司。
第三，区块链技术公司发行代币，通过价格核算的方式将代币兑换给投资人，如此一来，区块链技术公司便获得了所筹的币，投资者则获得了代币。
第四，兵分两路，第一路是区块链技术公司，其获得筹到的币后进行募集登记，接着进行分配结算，之后再使用。投资人的情况相对简单，基本上大多数代币都进入二级市场交易。存在增值情况，也有代币破发的情形，所以要提醒广大朋友注意这里面风险颇大。有个别的代币，暂时不会进入二级市场，你持有的这些代币，是作为一种工具，在项目落地的时候进行使用。
市面上存在着各种各样的白皮书，其中有的写得极为高端大气，有的写得十分晦涩难懂。审查白皮书时应该具备的要素仍旧是必须要具备的：
第一，发起人的信息。当下通行的做法是，在像瑞士这样对ICO项目比较支持的国家，注册一个非营利性的基金组织。之后，基金会作为发起人，委托国内的项目承担团队来实施。这里面需要对发起人以及委托团队进行介绍。
第二，技术介绍。我们觉得比较正规的ICO项目应当对底层区块链技术开展概念证明，要对技术架构进行披露，要对技术路线进行披露，要对开源进度等方面进行披露，还要对应用场景作出描述。
第三，涉及资产的创设与分配。例如计划筹集的币种是什么，数量有多少，计划用途是什么，分配方案是怎样的，其中包括对token的性能介绍以及兑换方式。另外，募集失败的处理机制也需要做出披露。
第四，涉及第三方服务机构。我们十分认可让第三方服务机构参与 ICO 项目，例如法律合规与财务规范方面、财务审计、技术评估等。大家都清楚 ICO 项目风险极高，涵盖政策风险、信用风险、技术风险等。第三方机构需要对这些风险予以提示和披露 。
第五，代币性质的界定，这是隔离风险的一种方式，有些白皮书界定得不够精准，这容易引发权益证明、股权证明，或者股权与收益乃至交易凭证的混合情况。我们认为，在当前的法律环境和背景下，将代币性质界定为与股权资金回报等无关联的交易凭证最为适宜。
ICO的监管现状
关于ICO项目本身，目前我们确实没有明确的法律法规或规范性文件，然而对于一些交易所，我国有明确的监管政策，不过对ICO的代币交易而言，这些政策仍然比较模糊。
除了主流的证券交易市场、期货交易市场、钻石交易市场和黄金交易市场，各地还有权益类的交易所，在政府审批之下，这些权益类交易所因互联网金融的发展而处在风口浪尖上。尤其是各地对接了P2P网贷的交易所，2011年我国发布了法律界所称的38号文，2012年发布了37号文，2017年发布了64号文，这些文件对交易所的一些不规范行为都做出了规范 。
比如说在2011年的38号文里明确提出，权益类产品必须整体转让，不得将权益拆分为等额公开发售，也不得采取集中竞价方式交易。若二级市场落入受38号文、37号文或64号文规制的监管政策范围，会对二级市场交易产生极大影响。
最近几天各大媒体对此事炒作得十分热闹，甚至提及了证监会对 ICO 进行严格监管。我们认为整顿二级市场是一个极为有效的关键举措。当下二级市场多数仅领取了通信管理局的 ICP 许可，缺乏其他方面的牌照管理。因而大家会发现市场上存在近百家数字资产交易平台，除了几家主流平台外，还有我们俗称的山寨币交易平台。我们认为恐怕交易所是率先要监管的对象。
我们看到的关于众筹平台的管理性文件，是证监会发布的16号文和29号文，它们是关于股权众筹风险专项整治工作的实施方案，其中明确指出了以股权众筹名义进行股权融资、募集投资基金、发行股票或其他违法行为，此平台极易受到监管。
众筹平台是完成ICO必须的中间环节，它可能会涉及对投资人采购的辅导，甚至代客投资，目前关于众筹平台的法律规制基本未归入股权众筹这一类 。
对于非法集资，我们需要注意的是非法吸收公众存款，它存在四个要件：
第一存在非法性，吸收公众存款需要银监发的银行牌照，若没有银行牌照，便会构成非法性。
第二是公开性：通过媒体、微信群、QQ群等进行宣传。
第三是利诱性，采用一定期限承诺货币、股权或还本付息的方式进行回报 。
第四是不特定性，这意味着向社会公众吸收资金，且这些公众是不特定的 。
很多私募在操作时，没有特别留意这几个方面的细节，致使他们也陷入非法吸收公众存款的境地，有些甚至转变为公募，我们操作 ICO 项目时务必格外谨慎。
我们国家刑法中有个关于非法经营的口袋罪，即非法经营罪，此罪严重扰乱社会秩序。当在各个方面没有规制的罪名时，相关行为会被认定为非法经营罪。例如，上海前一阵子进行酒类整治，最近开展烟草整治，没有牌照却经营烟草业务，这就是非法经营的问题 。若未来将数字资产或数字货币界定为需进行牌照管理，而平台没有牌照，那么经营此科目或许会构成非法经营。
美国针对“THE DAO”的调查与非法证券活动相关，其处于这样的背景下，他觉得这已涉及权益和资产类科目，若擅自发行股票，或变相发行股票，又或非法经营证券业务，这些情况会被归入非法证券活动范畴。
这是刑法规定的三个罪名，也是ICO在一些环节中，若不注意就容易触碰的法律红线。
ICO的法律合规
在宏观层面，我们觉得作为一个ICO项目团队，应当时刻留意国内国外的政策研究情况，还得对一些国际形势展开研究，这其中涵盖最新的政策倾向、通知以及法律文件规定等内容。
在微观层面，分为四个方面：
不管是不是 ICO 项目，只要是经济活动都应该建立风控管理制度，这是第一点。作为经营者，认为怎样能经营好、怎样提高业绩是最重要的。而在我们的视野里，风控是最重要的。风控管理制度可以从风险管理的目标和原则、机构设置、步骤、主要类型、主要措施等方面来设置。
第二，信息披露制度。它看似不太重要，然而在ICO没有明确法律规定和指引的情形下，它是应当遵从的内容。你要严格依照一个合理的信息披露制度，对发行方项目信息进行全面、准确、真实的披露。这些信息包括筹币情况、使用情况、技术推进的层次、场景的应用、社区管理，以及投资人的会议等方面 。
这是一个能让ICO项目自证清白的极为有效的制度，今年3月，我们联合一些机构发布了ICO信息披露指引，经过数次升级，如今已到3.0版本 。
第三，档案管理制度。我们觉得档案管理是ICO项目未来用以自证清白的极为重要的证据环节。由于事实与法律事实存在本质差异，这些档案中的有效合同、告知书、承诺书，或许在某些特殊时期能发挥非常特殊的作用。
第四，危机处理制度。很多项目团队没有危机处理机制。一些有经验的科目或风险较高的科目设有危机处理机制。有些由办公室承接，有些由公关部负责，需有具体人员应对突发事件，如黑客攻击或技术失败。
我们要制定一个预案，明确哪个部门或者具体到哪个人负责，哪个机构对接政府机构，哪个机构人员对接媒体。许多风险不大的事件，经媒体发酵、炒作后，会变成严重事件。有些项目团队公司因应对媒体缺乏经验，导致了严重后果。
司法机关进行调查时，有些发行人团队缺乏应对司法机关的经验，关于投资人关系的柔化管理等，在类金融的高风险行业里，我们认为这是必须配置的部门。
第五，财务管理制度。由于 ICO 项下不存在严格的对价机制，越是如此，我们就越需对自身财务管理进行升级，而不能像某些风险意识较差的项目那般，要证明自己在财务管理方面是合规的。
筹币的钱包管理对外宣称采用多重加密，然而实际操作密钥的却是项目团队的老大一人，这种权限分配极不合理。而且，项目白皮书所披露的应使用的场景及技术，就必须切实应用于相应场景和技术，绝对禁止将筹集的数字资产挪作他用 。
其实就是第三方审计，涉及财务方面，涉及技术评估，涉及法律合规，大家都比较清楚了。
我们要尽量避免通过公开的方式，要以私募的方式来推进项目。
首先要了解投资者，需针对投资者的身份、资产状况、投资背景、风险偏好以及对数字资产的认知展开问卷调查，在某些情形下要进行面调，对于风险识别能力特别差的群体要加以管理，甚至直接拒绝 。
第二，要设定投资人数的上限，在投资额度方面要做一些限制，在投资品种方面也要做一些限制。
第三，存在告知义务。对于投资者，必须履行风险告知义务，要做到讲解相关内容，还要确认投资者知悉，绝不能含含糊糊，更不可以忽悠人。
ICO的监管趋势
在ICO的监管规定下，目前我们所参考的是监管层的态度，这多半源于今年6月央行研究所姚谦所长发表的一篇关于ICO的文章，他在文章里提及了一些监管的态度和措施等 。
关于监管存在两种说法，一种是强监管的要求，另一种是比较宽容的声音。在5月份之前，宽容的声音占主流。5月份之后，逐渐严厉的监管呼声越来越高。这与社会实践的背景密切相关。因为ICO项目越来越多，参与人数也越来越多，造成了局部的一些担忧，所以强监管的呼声会越来越多。
最近金融领域没什么事，网贷基本归于平静，第三方支付因央行不断开出罚单也没什么问题，股市基本运行正常。在这种情况下，ICO异军突起，引得媒体竞相追逐、猜测、报道，致使大家格外担心。
从监管的这个态势上讲，我们可以从这几个方面来入手：
这是针对项目的准入限制，短期内若文件出台，可能存在额度限制，且对发行人主体可能有较强要求。
类似于前几天网贷也发布了信息披露的指引，ICO也会跟进。
这方面甚至有可能存在牌照管理，对于二级市场会进行强监管，或许会有这方面的考虑。
现在全国范围内，贵阳率先引领，赣州随后紧跟，甚至如今内蒙古的乌海、山东的青岛都开展了一些沙盒管理的试验项目，这或许会成为未来监管的试验基地 。
我们认为，监管目前的状态分为国家层面与地方层面。在国家层面，当下出台强监管的可能性，我们暂且认为还很小，毕竟其涉及全国范围。如同专项整治行动那样，由国务院牵头，再落实到一行三会，甚至其他部门。至于究竟是央行管、银监管还是证监管，目前尚未确定。在监管主体尚未确定之时，依据我们以往的经历，他会先找一个机构，先明确主体究竟由谁来承担此项任务。承接任务后会有一些部门设置，还会有一些思路用于落实 。
如果局部地区认为该地区ICO过热，可能会出现一些群体性事件，那么地方政府有可能迅速出台如1.0版本的监管措施，并逐步展开，大家可以密切关注北上广深这几个主要地区是否会率先出台相关措施 。
我们身为律师，对政策的预估较为保守，对政策的研判也较为保守，甚至大家都能察觉到我们对 ICO 这个项目的情感是比较中立的。一方面，我们呼吁 ICO 的发行人要严格自律。另一方面，我们提醒投资人要注意风险。同时，我们希望能给国家监管层提出一些自己的建议，期望这个行业在大家的共同努力下，蒸蒸日上。
钛坦白群友互动
想请问陈律师，刚刚讲了非法集资的几个特性，那么早些时候的股权众筹、互助众筹等形式的集资，是否也涉及非法集资呢？
陈云峰表示，非法集资可分为非法吸收公众存款和集资诈骗这两类罪行，对于早些时候的项目，在进行辨别时，四要素需同时具备。
请问ICO发行方的token，若不与股权等资产挂钩，单独作为数字资产，是否涉及传销？投资者未来又该如何获取回报呢？
我们在前面关于代币性质的分析中提到，ICO发行的token，若不与股权等资产挂钩，而是单独作为数字资产的凭证，那么按照这种说法，现在任何科目名目都可成为传销的工具了。
关于投资者未来回报，这是个敏感话题，我们认为正规ICO项下不存在投资者回报这一命题，严格来讲，双方是进行数字资产交换，是应用价值交换，若非要与投资人回报联系起来，这里面的风险就又来了。
刚提到美国和瑞士对ICO的相关监管稍微宽松一些，请问是否能够详细谈谈这些国家的操作？
陈云峰表示，在这个方面美国管控较为严格，特别是在“The DAO”事件发生后，美国将ICO基本纳入证监法规定的规制范围内，要接受证券监督委员会的监管 。详细阐述较为复杂，简单来讲，国内一些项目会先在这些国家成立一个非营利性的基金会组织，接着由该基金会组织委托国内的发行人团队来发行ICO 。
我感觉ICO有点类似众筹，筹集的资金是比特币等虚拟货币。目前中国对ICO的基础性问题尚无定性，也没有监管。在监管落地前，有些声音提出暂时取缔ICO，您怎么看待？对于虚拟货币又如何看待？
陈云峰表示，监管落地前，有些声音称要暂时取缔 ICO ，确实存在这样的声音 ，这些声音提到 ICO 实在太混乱 ，如同当年的荷兰郁金香 ，是现代版的旁氏骗局 ，主张干脆将其取缔 。当然 ，也有相反的声音 ，这种声音认为 ICO 是区块链初创团队或技术团队很好的融资方式 。
区块链创业团队对于区块链的研究，不像其他技术研发那样可视性强，落地的实验性和可行性描述起来不容易，通俗来讲就是看不见摸不着，难以想象，所以在这个项下，要获得PE和VC的投资相对较难，而ICO提供了一种较好的融资方式，这值得鼓励。甚至有人说，区块链就如同20年前、30年前的互联网，要是基于这个假设能够成立，那么这还是有意义的。
要是取缔了，便会耽误这个科目的研发。倘若未来世界的某些工具、支付或者国家战略需要区块链技术，而当下我们将其取缔，没有进行研发和探索，这难道不会很惨吗？
本文于钛媒体独家首次发布，是根据中伦文德律师事务所高级合伙人、互联网金融专业委员会主任陈云峰在钛坦白上的分享整理而成的 。
陈云峰是中伦文德律师事务所的高级合伙人，也是互联网金融专业委员会主任，主要从事互联网金融战略建议、运营合规化、交易结构设计、法律风控体系设计以及金融类犯罪刑事辩护等工作，曾荣获“2015年最佳法律顾问”“2016年互联网金融十佳律师”称号。
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钛坦白第53期：疯狂的ICO，会走向何方？2
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